Fontes

Uma vez que não existe um código de direito administrativo (como o código penal), precisamos conhecer as suas fontes.  Ou seja, saber de onde se originam suas regras. São 4 fontes principais:

1) Lei

A Lei  é a fonte primária (primordial) do direito administrativo e as demais são secundárias. Nesse caso, o termo   “lei  ” está sendo usado em sentido amplo (  “latu sensu  “). Ou seja,   “lei  ” compreende a constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, atos normativos com força de lei, etc.

Lei Formal x Lei Material

A generalidade significa atingir todas as pessoas em uma mesma situação jurídica. Já  abstração significa que a lei não se esgota com uma única aplicação.   Em sentido formal, as leis são os atos normativos pelo Poder Legislativo independentemente de possuírem generalidade ou   abstração. Já em sentido material, as leis possuem generalidade e abstração não importando se foram editadas Poder Legislativo. Seja como for, ambas as leis (formais ou materiais) possuem imperatividade (obrigatoriedade).

Apesar dessa ser a diferença clássica entre lei formal e material, a ESAF considerou correta a seguinte afirmação:

A distinção entre a lei formal e a lei material está na presença ou não do elemento  novidade  (ESAF/2003)

2) Doutrina

A doutrina é  criada pelo estudiosos do direito. Como exemplo de doutrinadores, citamos Celso Antônio Bandeira de Mello Maria Sylvia Di Pietro.

3) Jurisprudência

A jurisprudência  são reiterados julgamentos no mesmo sentido. Isso siginifica que uma decisão isolada de um juiz não gera jurisprudência.

Em regra, a jurisprudência não obriga a Administradão. Ou seja, dizemos que decisão judicial não é vinculante. Contudo, existem exceções. Em ADIN (Ação direta de Inconstitucionalidade) e ADCON (Ação declaratória de constitucionalidade), as decisões do STF são vinculantes para Administração Pública.

CF/88, Art 102 § 2º: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Súmula Vinculante também é de cumprimento obrigatório pela Administração Pública.

CF/88, 103-A:   “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei  “. 

4) Costumes 

Os costumes  consistem na prática constante (requisito objetivo) e na convição de obrigatoriedade (requisito subjetivo) dessa prática. A  aplicação dos costumes como fonte do direito administrativo é caso de exceção. Eles só podem ser aplicados em casos concretos e quando existir deficiência na legislação.

Os costumes não se confundem com  a  praxe administrativa  que são práticas reiteradas no âmbito da administração, inexistindo a consciência da obrigatoriedade. Por isso, alguns autores consideram que praxe administrativa não seria uma fonte do direito administrativo. Outros autores entendem que a praxe administrativa é uma efetiva fonte secundária.

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto (apud Alexandre Mazza), ao tratar do que chama de fontes inorganizadas do Direito Administrativo, diferencia o costume da praxe administrativa. O costume caracteriza-se pelo uso e a convicção generalizada da necessidade de sua cogência, a praxe administrativa é basicamente uma prática burocrática rotineira adotada por conveniência procedimental, desprovida do reconhecimento de sua indispensabilidade.

Segundo Mazza,  de modo geral, a praxe administrativa não é considerada fonte do Direito Administrativo, mas pode ser utilizada como um meio útil para solucionar casos novos, desde que não contrarie  alguma regra ou garantia formalmente estabelecida.

O CESPE já considerou correta a seguinte afirmação:

(CESPE/FINEP/2009) O costume e a praxe administrativa são  fontes inorganizadas  do direito administrativo, que só indiretamente influenciam na produção do direito positivo

Questões de Concurso

(CESPE – AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/2009) A CF, as leis complementares e ordinárias, os tratados internacionais e os regulamentos são exemplos de fontes do direito administrativo 

Comentários:

A lei é fonte primordial do direito administrativo. Neste caso, o termo lei deve ser entendido em sentido amplo. Ou seja, envolve a constituição, as leis em sentido estrito (ordinários, complementares, etc) e aos atos normativos com força de lei. Item correto.