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Resumos, Dicas e Bizus para concursos públicos

Autor: Almeida Junior Page 1 of 6

Evolução Histórica do Constitucionalismo

Evolução Histórica do Constitucionalismo

Constitucionalismo Antigo

Estado Hebreu

Marco histórico do surgimento do constitucionalismo com a limitação do poder político do Estado teocrático ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos. Os dogmas religiosos serviam como limites ao poder político.

Características:

  • Existência de leis não escritas ao lado dos costumes, principal fonte dos direitos;
  • Forte influência da religião, com a crença de que os líderes eram representantes dos deuses na terra;
  • Predomínio dos meios de constrangimento para assegurar a conduta da comunidade (ordálias) e manter a coesão do grupo;
  • Tendência de julgar litígios de acordo com soluções dadas a conflitos semelhantes.

Grécia

Características:

  • Inexistência de constituições escritas;
  • Prevalência da supremacia do Parlamento;
  • Possibilidade de modificação das proclamações constitucionais por atos legislativos ordinários;
  • Irresponsabilidade governamental dos detentores do poder.

Roma

O termo “constituição” era utilizado com sentido diferente do moderno. Designava determinadas normas editas pelos imperadores com valor de lei. A democracia romana forneceu verdadeiros modelos conceituais, tais como  “principado” e “res publica”.

Inglaterra

A experiência inglesa é centralizada no princípio Rule of Law (as ordem são obedecidas porque estão de acordo com o direito). O Parlamento é um dos símbolos do modelo constitucional inglês. É importante lembrar que na idade média, prevalecem os regimes absolutistas e o constitucionalismo surge como movimento de conquista da liberdade, impondo limites à atuação do soberano.

A subordinação do governo ao direito foi possível graças à independência dos juízes em relação a poder político e, sobretudo, pelo fato do direito inglês considerar ao lado nas normas legislativas emanadas do Parlamento, os precedentes judicias e princípios gerais do direito contidos no common law, um direito qual os juízes são responsáveis pela guarda e manutenção.

Surgem pactos reconhecendo liberdades e limitando o poder do soberano. É o caso da Magna Carta de 1215 que dá proteção importantes direitos individuais. Destacam-se também o Petition of Rights, o Habeans Corcus Act, o Bill of Rights e o Act Settlement. Além desse pactos, destacam-se os forais e as cartas de franquia. Os forais  permitiam que os burgos se autogovernassem e as cartas de franquia  asseguravam às corporações liberdade para exercer suas atividades.

São características do constitucionalismo da Idade média:

  • Supremacia do Parlamento;
  • Monarquia Parlamentar;
  • Responsabilidade parlamentar do governo;
  • Independência do Poder Judiciário;
  • Carência de um sistema formal de direito administrativo;
  • Importância das convenções constitucionais

Constitucionalismo Moderno

Marcado pelo surgimento de constituições liberais e sociais. As constituições liberais têm como marcos históricos as Constituição norte-americana de 1787 e a francesa de 1791.

A experiência estadunidense tem as seguintes características:

  • Elaboração da primeira constituição escrita dotada de rigidez (1787);
  • Ideia de supremacia constitucional;
  • Instituição do controle judicial de constitucionalidade (1803);
  • Consagração da forma federativa de Estado;
  • Criação do sistema presidencialista;
  • Adoção da forma republica  de governo e regime político democrático;
  • Rígida separação e equilíbrio entre os poderes estatais;
  • Fortalecimento do Poder Judiciário;
  • Declaração dos Direitos Humanos;

A experiência francesa tem as seguintes características:

  • Manutenção da monarquia constitucional;
  • Limitação dos poderes do Rei;
  • Consagração do princípio da separação dos poderes, ainda que sem o rigo adotado no EUA;
  • Distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado.

Com o passar do tempo, o modelo liberal entrou em crise e ocorreu um agravamento das desigualdades sociais. Para resolver esse problema, o Estado passa a intervir nas relações sociais, econômicas e laborais. Temos o chamado Estado Social. Dentro desse novo período, destacamos as seguintes características:

  • A constituição Mexicana foi a primeira a incluir direitos trabalhista entre os fundamentais;
  • A constituição Wiemar (Alemanha) consagrou direitos econômicos, sociais relacionados ao trabalho, educação e seguridade social;
  • Surge o controle de constitucionalidade concentrado no tribunal constitucional (incorporado à constituição austríaca)

Constitucionalismo Contemporâneo

Refletem mudanças que ocorreram após a segunda guerra mundial. Depois desse trauma, os estados passam a reconhecer a importância da proteção da pessoa humana. Parte da doutrina chama esse período de neoconstitucionalismo.  Surgem novas gerações (ou dimensões):

  • Direitos de Terceira Geração (Fraternidade)
  • Direitos de Quarta Geração (Democracia, informação e pluralismo)
  • Direitos de Quinta Geração (Direito à paz)

Ocorrem também uma rematerialização constitucional, o transbordamento da constituição dentro do sistema normativo e o reconhecimento definitivo da força Normativa da constituição.

Segundo Pedro  Lenza,  fala-se em   “totalitarismo constitucional” na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social, estabelecendo normas programática (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de   governo) e se destacando o sentido de Constituição dirigente defendido por canotilho. Também, destacando o pensamento de Dromi, enaltece o constitucionalismo da verdade e assim identifica duas categorias de normas programáticas: as que são praticamente inalcançáveis pela maioria dos Estados e as que não são implementadas por simples falta de motivação política. Por fim, aponta a tendência para um dirigismo comunitário e a proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade.

Segundo Novelino,

Os direitos e garantias fundamentais, inicialmente voltados apenas para as relações entre o Estado e os particulares (eficácia vertical), passam a ser admitidos como critérios de solução aplicáveis também às relações entre particulares, independentemente de intermediação legislativa (eficácia horizontal dos direitos fundamentais)

Neoconstitucionalismo (constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo)

Segundo Walber de Moura (apud Pedro Lenza), o  neoconstitucionalismo tem com uma de suas marcas a concretização de prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para implantação de um Estado Democrático social de Direito. Dentre suas principais características podem ser mencionadas:

a) Positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais
b) Onipresença dos princípios e das regras
c) Inovações hermenêuticas
d) Densificação da força normativa do Estado
e) Desenvolvimento da justiça distributiva

O Modelo Normativo Axiológico

Segundo Walber (apud Lenza),

No neoconstitucionalismo, o modelo normativo não é descrito ou ontológico, mas axiológico. No constitucionalismo moderno a diferença entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no neoconstitucionalismo a diferença é também axiológica. A Constituição como valor em si. O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é de concretiza os direitos fundamentais.

Constitucionalismo do Futuro

José Roberto Dromi tenta prever os valores fundamentais das constituições do futuro. Seriam eles:

  • Verdade
  • Solidariedade
  • Consenso
  • Continuidade
  • Participação
  • Integração
  • Universalização

Questões de Concurso

(CESPE/Promotor-MPE-RN/2009) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto.

Comentários:

Corrreto. Karl Lowenstein identificou entre os hebreus o surgimento do constitucionalismo com a limitação do poder político do Estado teocrático ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.

(FCC/DPE-SP/2009) “A Constituição tem compromisso com a efetivação de seu núcleo básico (direitos fundamentais), o que somente pode ser pensado a partir do desenvolvimento de programas estatais, de ações, que demandam uma perspectiva não teórica, mas sim concreta e pragmática e que passe pelo compromisso do intérprete com as premissas do constitucionalismo contemporâneo.” Este enunciado diz respeito à

a) implementação de políticas públicas e ao neoconstitucionalismo.
b) desconstitucionalização dos direitos sociais e à interpretação aberta da sociedade de Häberle.
c) petrificação dos direitos sociais e à interpretação literal de Savigny.
d) ilegitimidade do controle jurisdicional e ao ativismo judicial em direitos sociais.
e) constituição reguladora de Juhmann e ao método hermenêutico clássico.

Comentários:

Dentre suas principais características neoconstitucionalismo pode ser mencionada a positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais. Portanto, gabarito A.

(CESPE/Promotor-MPE-RN/2009) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça.

Comentários:

O neoconstitucionalismo (ou pós-positivimoultrapassa o positivismo.  O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder,  já o do neoconstitucionalismo é  concretização de prestações materiais  (dos direitos fundamentais), servindo como ferramenta para implantação de um Estado Democrático social de Direito. Portanto, item errado

(CESPE/Promotor-MPE-RN/2009) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico.

Comentários:

Correto.  No neoconstitucionalismo, a Constituição adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade e  centralidade, valer dizer,  tudo deve ser interpretado a partir da Constituição



Bibliografia

1. Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional;
2. Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado;
3. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Constitucional Descomplicado.

Conceito de Constitução

A Constituição é a  lei fundamental  e suprema de um Estado. É ela quem constitui (dá existência) ao Estado, determina sua  organização político-jurídica, dispondo sobre a sua forma, os órgãos que o integram e as competências destes e a  aquisição e o exercício do poder. Além disso, estabelece as  limitações ao poder do Estado  e  enumera os direitos e garantias fundamentais. Em relação as demais normas, a  Constituição trata do conteúdo ou da forma, por isso    é  considerada  uma sobrenorma.

Conceito Ideal de Constituição

Para  CANOTILHO, é o conceito a partir de um conceito cultural da constituição, devendo:

(i)  consagrar um sistema de garantia da liberdade  (esta essencialmente concebida no sentido do  reconhecimento dos direitos individuais  e da  participação do cidadão nos atos do poder legislativo através dos Parlamentos)
(ii) a constituição  contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais
(iii) a constituição deve ser  escrita

Conceito Ocidental de Constituição

O conceito ocidental de Constituição é resultado da evolução de uma concepção – ainda que meramente ideal, o que não significa desprestígio à sua função paradigmática – de “Constituição moderna”, cujas dimensões fundamentais incorporam:

a) a ordenação jurídico-política plasmada num documento escrito
b) declaração, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e suas garantias
c) organização do poder de forma a limitá-lo e moderá-lo.



Questões de Concursos

(ESAF/AFRFB/2009) O conceito ideal de constituição, o qual surgiu no movimento constitucional do século XIX, considera como um de seus elementos materiais caracterizadores que a constituição não deve ser escrita.

Comentários:

No conceito ideal de constituição, ele deve consagrar um sistema de garantia da liberdade, conter o princípio de divisão de poderes e ser escrita. Portanto, item incorreto.

(CESPE/MPS/2010) A norma constitucional é uma sobrenorma, porque trata do conteúdo ou das formas que as demais normas devem conter, apresentando princípios que servem de guias supremos ao exercício das competências dos órgãos.

Comentários:

A constituição é sobrenorma e também guia a organização política do Estado. Item correto.

(CESPE/TCU/2009) Pelo princípio da supremacia da Constituição, constata-se que as normas constitucionais estão no vértice do sistema jurídico nacional, e que a elas compete, entre outras matérias, disciplinar a estrutura e a organização dos órgãos do Estado.

Comentários:

A constituição é lei fundamental do Estado. Está no ápice da pirâmide de kelsen (vértice do sistema jurídico). A ela compete a organização política-jurídica do Estado, a forma de aquisição de poder, limitações de poder e enumeração dos direitos e garantias fundamentais. Portanto, item correto.

(FCC/TCE-MG/2007) O conjunto de regras concernentes à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua ação corresponde

a) a um dos possíveis conceitos de Constituição.
b) aos princípios que regem o Estado Federal.
c) aos direitos fundamentais do homem.
d) aos princípios que regem a Administração Pública.
e) às normas que, se violadas, ensejam a intervenção federal no Estado-membro.

Comentários:

O Direito Constitucional  tem por objeto a constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua  estrutura, a  organização de suas instituições e órgãos, o  modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais. Essas regras encontram-se consolidadas em um documento chamado Constituição. Portanto, o nosso gabarito é letra A.

(CESPE/PETROBRAS/2007) O conceito de constituição moderna corresponde à idéia de uma ordenação sistemática e racional da comunidade política por meio de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político. Esse conceito de constituição é também conhecido como conceito oriental de constituição.

Comentários:

O item está incorreto, pois é o conceito ocidental (não o oriental) que  incorpora:  a) a ordenação jurídico-política plasmada  num documento escrito   b) declaração, nessa carta escrita, de um  conjunto de direitos fundamentais e suas garantias   c) organização do poder de forma a  limitá-lo  e moderá-lo.

(ESAF/EPPGG-MPOG/2009) A Constituição contém normas fundamentais da ordenação estatal que servem para regular os princípios básicos relativos ao território, à população, ao governo, à finalidade do Estado e suas relações recíprocas.

Comentários:

Constituição é a  lei fundamental  e suprema de um Estado. É ela quem constitui (dá existência) ao Estado, determina sua  organização político-jurídica, dispondo sobre a sua forma, os órgãos que o integram e as competências destes e a  aquisição e o exercício do poder. Portanto, correto.

Conceito de Direito Administrativo


Existem diversos conceitos para o termo Direito Administrativo. Você pode até inventar um. Vamos decorar todos? Não! O que importa é saber as definições que podem cair na sua prova de concurso. Por isso, vamos começar pelo conceito da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

Segundo Di Pietro,

O Direito Administrativo é ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.



Também tome nota da definição do Hely e de um conceito apresentado pela banca CESPE.

 Para Hely Lopes Meirelles,

Conjunto harmônico de princípios e regras que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

Para o CESPE (2009),

O direito administrativo, como ramo autônomo, tem como finalidade disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do Estado, bem como entre este os administrados.

Hora do Treino – Questão de Concurso

(ESAF/ATRFB/RECEITA FEDERAL/2003) No conceito de Direito Administrativo, pode se entender ser ele um conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem relações entre órgãos   públicos, seus servidores e administrados, no concernente às atividades estatais, mas não compreendendo:

a) a administração do patrimônio público.
b) a regência de atividades contenciosas.
c) nenhuma forma de intervenção na propriedade privada.
d) o regime disciplinar dos servidores públicos.
e) qualquer atividade de caráter normativo.

Comentários:

Basta lembrar da definição de Di Pietro,

O Direito Administrativo é ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Portanto, gabarito B

Mantenha o foco e será aprovado!

Grande Abraço!

Objeto do Direito Administrativo

Objeto do Direito Administrativo

De forma típica a atividade administrativa é exercida pelo Poder Executivo e de forma atípica ela é exercida pelos demais poderes (Legislativo e Judiciário). Assim, em todos os três poderes a atividade administrativa está presente. Note que ocorrem licitações, nomeações e punições de servidores (eventos que fazem parte da atividade administrativa) em todos os poderes. As bancas costumam explorar que independe do poder que der origem a atividade administrativa, ela será regida pelo Direito Administrativo. Portanto, guarde que:

O objeto do Direito Administrativo não se restringe ao Poder executivo, ele é mais amplo e atinge toda a atividade da administração, independentemente do Poder (Executivo, Judiciário ou Legislativo) de onde ela tenha tido origem.

Questão de Concurso

(CESPE/AFRE-ES/2013) A administração pública confunde-se com o próprio Poder Executivo, haja vista que a este cabe, em vista do princípio da separação dos poderes, a exclusiva função administrativa.

Comentários:

Como vimos, atividade administrativa não se restringe ao Poder Executivo. Ela está presente nos três poderes. Portanto, item errado.



Critérios Utilizados no Estudo do Direito Administrativo

Critérios Utilizados no Estudo do Direito Administrativo

Segundo Di Pietro, os seguintes critérios foram utilizados no Estudo do Direito Administrativo:

  • Adotado pela escola legalista, exegética, empírica ou caótica
  • Separação do Direito Adminstrativo e da Ciência da Administração
  • Técnico-Científico

A ilustre professora define cada um desses critérios da seguinte forma.

a) Critério adotado pela escola Legalista, exegética, empírica ou caótica: Para a escola legalista o objeto do direito administrativo estava limitado à interpretação de leis administrativas. Não se dava importância ao estudo dos princípios.

b) Separação do Direito e Ciência da Administração: Houve uma ampliação do objeto do direito administrativo e passou-se a dar importância aos princípios e também ao estudo da ciência da administração. A ciência da administração envolve matéria política e não matéria propriamente jurídica. Com isso, ocorreu uma ampliação excessiva do direito administrativo. Para sanar esse problema, os doutrinadores deixaram para ciência da administração o estudo das atividades sociais do Estado. Já objeto do direito administrativo seria as atividades jurídicas do Estado, excluindo as legislativas e as jurisdicionais. Ou seja, nesse segundo momento houve uma redução do objeto do direito administrativo.

Então, fique esperto! Para sua prova, guarde que:

Num primeiro momento houve uma ampliação excessiva do objeto do Direito Administrativo e depois uma redução. Ficando apenas para o Direito Administrativo as atvidades jurídicas do Estado, excluindo as legislativos e as juridicionais. Também ficou de fora o estudo as atividade socias do Estado. Este último campo de estudo ficou reservado para a ciência da administração.

c) Critério Técnico-Científico: Com a redução do objeto do direito adminsitrativo, deixou-se de utilizar o método exegético da escola legalista e passou-se a utilizar o método técnico-científico para construção doutrinária. A doutrina estava preocupada com a definição dos institutos específicos e princípios informativos do direito administrativo.

Questão de Concurso

(CESPE/INSS/2010) Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir.

Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em determinado país, em dado momento.

Comentários

Para a escola legalista, o objeto do direito administrativo estava limitado à interpretação de leis administrativas. Não se dava importância ao estudo dos princípios. Portanto, item correto.

Critérios Utilizados para Conceituar do Direito Administrativo

Critérios Utilizados para Conceituar do Direito Administrativo

Segundo Di Pietro, os critérios utilizados para conceituar o Direito Administrativo são os seguintes:

a) Critério do Serviço Público: Por esse critério, o objeto do Direito Administrativo estaria ligado ao conceito de serviço público.

Para Duguit, o direito público se resume às regras de organização e gestão dos serviços públicos. Ele, acompanhado de Bonnard, considera o serviço público como atividade ou organização, em sentido amploabrangendo todas as funções do Estado, sem distinguir o regime jurídico a que se sujeita essa atividadeJèze, ao contrário, considera os serviço público como atividade ou organização, em sentido estritoabrangendo a atividade material exercida pelo Estado para satisfação de nescessidade coletivas, com submissão a regime exorbitante do direito comum.

O bizu na hora da prova é lembrar que:

Duguit e Bonnad consideram o serviço público como atividade em sentido amplo. Já Jèze considera o serviço público em sentido estrito. Além disso, qualquer que seja o sentido dado ao termo   “serviço público”, o critério será falho para definir o objeto do Direito Administrativo. Ou porque amplia demais ou porque exclui matérias que pertencem ao Direito Administrativo

b) Critério do Poder Executivo

Por esse critério, o objeto do Direito Administrativo seria as atividade exercidades pelo Poder Executivo.  Esse critério também é falho, pois os outros poderes também exercem a atividade administrativa.

c) Critério das Relações Jurídicas

Segudo este critério, o Direito Adiministrativo é o conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os administrados. Esse critério também é falho, já que outros ramos do direito também regem relações desse tipo.

d) Critério Teleológico

Por esse critério, o direito administrativo é o sistema de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins.

Aqui vai uma dica! E é de português! A palavra   “Teleológico  ” está relacionado com fins. Assim, a palavra-chave que você deve lembrar na prova é   “fins  “.

e) Critério negativo ou residual

Por esse critério, o Direito Administrativo tem por objeto as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legsilação e a jurisdição ou somente esta.

O bizu para memorizar esse critério é lembrar que esse critério chama-se negativo ou residual, pois ele decorre do que sobra (resíduo), ou seja, após excluirmos as atividade legislativa e judicial (ou apenas a judicial).

f) Critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado

Por esse critério, os doutrinadores consideram que Direito Adiministrativo trata de atividade jurídica não contenciosa.

g) Critério da Administração Pública

Por esse critério, o direito administrativo é o conjunto de princípios que regem a Administração Pública.

Questão de Concurso

(CESPE/AGU/2009) Relativamente aos critérios de delimitação do âmbito do Direito Administrativo, julgue o item a seguir. Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo.

Comentários:

Item errado. Para o critério teleológico, o Direito Administrativo é o sistema de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. O critério que considera o Direito Administrativo como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados é o critério das relações jurídicas. Por fim,  quem leva em conta o caráter residual é o critério negativo ou residual, o qual considera que Direito Administrativo tem por objeto as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legsilação e a jurisdição ou somente esta.

Codificação do Direito Administrativo

Codificação do Direito Administrativo

As regras que formam o Direito Administrativo encontram-se espalhadas em diversas normas. Ou seja, não existe um código de direito administrativo, como ocorre, por exemplo, com o código penal. Contudo, isso não implica em falta de autonomia do Direito Administrativo.

A doutrina tem discutido sobre a codificação ou não deste ramo do direito. Em relação a codificação, existem três correntes distintas:

a) A primeira corrente é contra a codificação do direito administrativo, pois ele é muito dinâmico.

b) A segunda é a favor da codificação total para facilitar sua aplicação e dar segurança à administração e seus administrados.

c) Uma terceira corrente é favor apenas da codificação de matérias bem definidas (codificação parcial).

Questão de Concurso

(CESPE/AFRE-ES/2013) A ausência de um código específico para o direito administrativo reflete a falta de autonomia dessa área jurídica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras disciplinas subsidiariamente.

Comentários:

De fato, não existe um código de Direito Administrativo. Contudo, isso não reflete uma falta de autonomia desse ramo do direito. Portanto, item incorreto.

Fontes do Direito Administrativo

Fontes

Uma vez que não existe um código de direito administrativo (como o código penal), precisamos conhecer as suas fontes.  Ou seja, saber de onde se originam suas regras. São 4 fontes principais:

1) Lei

A Lei  é a fonte primária (primordial) do direito administrativo e as demais são secundárias. Nesse caso, o termo   “lei  ” está sendo usado em sentido amplo (  “latu sensu  “). Ou seja,   “lei  ” compreende a constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, atos normativos com força de lei, etc.

Lei Formal x Lei Material

A generalidade significa atingir todas as pessoas em uma mesma situação jurídica. Já  abstração significa que a lei não se esgota com uma única aplicação.   Em sentido formal, as leis são os atos normativos pelo Poder Legislativo independentemente de possuírem generalidade ou   abstração. Já em sentido material, as leis possuem generalidade e abstração não importando se foram editadas Poder Legislativo. Seja como for, ambas as leis (formais ou materiais) possuem imperatividade (obrigatoriedade).

Apesar dessa ser a diferença clássica entre lei formal e material, a ESAF considerou correta a seguinte afirmação:

A distinção entre a lei formal e a lei material está na presença ou não do elemento  novidade  (ESAF/2003)

2) Doutrina

A doutrina é  criada pelo estudiosos do direito. Como exemplo de doutrinadores, citamos Celso Antônio Bandeira de Mello Maria Sylvia Di Pietro.

3) Jurisprudência

A jurisprudência  são reiterados julgamentos no mesmo sentido. Isso siginifica que uma decisão isolada de um juiz não gera jurisprudência.

Em regra, a jurisprudência não obriga a Administradão. Ou seja, dizemos que decisão judicial não é vinculante. Contudo, existem exceções. Em ADIN (Ação direta de Inconstitucionalidade) e ADCON (Ação declaratória de constitucionalidade), as decisões do STF são vinculantes para Administração Pública.

CF/88, Art 102 § 2º: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Súmula Vinculante também é de cumprimento obrigatório pela Administração Pública.

CF/88, 103-A:   “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei  “. 

4) Costumes 

Os costumes  consistem na prática constante (requisito objetivo) e na convição de obrigatoriedade (requisito subjetivo) dessa prática. A  aplicação dos costumes como fonte do direito administrativo é caso de exceção. Eles só podem ser aplicados em casos concretos e quando existir deficiência na legislação.

Os costumes não se confundem com  a  praxe administrativa  que são práticas reiteradas no âmbito da administração, inexistindo a consciência da obrigatoriedade. Por isso, alguns autores consideram que praxe administrativa não seria uma fonte do direito administrativo. Outros autores entendem que a praxe administrativa é uma efetiva fonte secundária.

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto (apud Alexandre Mazza), ao tratar do que chama de fontes inorganizadas do Direito Administrativo, diferencia o costume da praxe administrativa. O costume caracteriza-se pelo uso e a convicção generalizada da necessidade de sua cogência, a praxe administrativa é basicamente uma prática burocrática rotineira adotada por conveniência procedimental, desprovida do reconhecimento de sua indispensabilidade.

Segundo Mazza,  de modo geral, a praxe administrativa não é considerada fonte do Direito Administrativo, mas pode ser utilizada como um meio útil para solucionar casos novos, desde que não contrarie  alguma regra ou garantia formalmente estabelecida.

O CESPE já considerou correta a seguinte afirmação:

(CESPE/FINEP/2009) O costume e a praxe administrativa são  fontes inorganizadas  do direito administrativo, que só indiretamente influenciam na produção do direito positivo

Questões de Concurso

(CESPE – AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/2009) A CF, as leis complementares e ordinárias, os tratados internacionais e os regulamentos são exemplos de fontes do direito administrativo 

Comentários:

A lei é fonte primordial do direito administrativo. Neste caso, o termo lei deve ser entendido em sentido amplo. Ou seja, envolve a constituição, as leis em sentido estrito (ordinários, complementares, etc) e aos atos normativos com força de lei. Item correto.



Sistemas Administrativos

Sistemas Administrativos

O sistema administrativo define o regime de como serão controlados os atos administrativos. Em alguns países, somente o Poder Judiciário é capaz de decidir de forma definitiva a respeito de todos os tipos de litígios, sejam estes administrativos ou não. Em outros países, são criados tribunais especiais (de natureza administrativa) para julgar os litígios administrativos. Estes sistemas são o inglês e o francês, respectivamente.

a) Sistema Inglês, Judiciário, de Jurisdição Única ou de Controle Judicial

No sistema inglês, também chamado de judiciário, de jurisdição única ou ainda de controle judicial, todos os litígios são resolvidos de forma definitiva pelo Poder Judiciário. Isso não significa que um litígio não possa ser resolvido na esfera administrativa. A diferença é que o resultado não produz coisa julgada (direito de forma definitiva). Se o particular sentir-se prejudicado por um ato administrativo poderá recorrer ao próprio órgão administrativo, contudo somente o juiz é que decide de forma definitiva. Por exemplo, caso você leve uma multa por estacionar em local proibido, poderá recorrer ao órgão de trânsito. Se o órgão negar o seu pedido, mesmo assim, você ainda poderá recorrer ao Poder Judiciário. Esse direito está descrito na   constituição Federal

CF/88, Art 5o, XXXV:   “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito  “

Assim, concluímos que o Brasil adotou o sistema inglês.

Questão interessante surge quando a decisão em instância administrativa é favorável ao particular. Pode o Estado recorrer ao Poder Judiciário? A resposta é não. Caso o órgão decida em favor do particular, ele não pode depois tentar alterar a decisão recorrendo ao judiciário. Não faz sentido esse recurso, já que foi a própria administração que foi favorável ao particular. Assim, para administração, a decisão administrativa será definitiva quando favorável ao particular.

Momento de ingresso da ação no Poder Judiciário

utro ponto interessante é o momento de ingresso da ação no Poder Judiciário. O particular não precisa esperar que a via administrativa seja esgotava para recorrer a  judicial. Assim, no exemplo da multa, você não precisa esperar a resposta do órgão de trânsito e pode recorrer diretamente ao juiz a qualquer momento.

Em resumo, no sistema inglês destacam-se os seguintes pontos:

  • Todos os litígios podem ser resolvidos pelo Poder Judiciário.
  • O Poder Judiciário é o único capaz de produzir coisa julgada (Direito de forma definitiva).
  • É o sistema adotado pelo Brasil (CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”)
  • Para o particular, a decisão administrativa não tem caráter definitivo (ele pode recorrer ao judiciário)
  • Para a Administração, a decisão administrativa será definitiva quando favorável ao particular.
  • O particular não precisa esperar que via administrativa seja esgotada para recorrer a via judicial.

b) Sistema Francês, do Contencioso Administrativo

No sistema francês existe uma jurisdição especialmente criada para resolver os conflitos administrativos. Somente estes tribunais (de natureza administrativa) é que podem analisar os litígios administrativos. Ou seja, o Poder Judiciário (jurisdição comum) não pode julgar os atos da Administração Pública. Dizemos que no sistema francês temos uma dualidade de jurisdição: administrativa e comum.  A jurisdição administrativa, formada por tribunais de natureza administrativa, é a única que resolver os litígios administrativos e   a jurisdição comum trata dos litígios não administrativos.

Questão de Concursos

(CESPE/TCE-PE/2004) No Brasil, adotou-se o contencioso administrativo para julgar os atos da administração pública, ficando esses atos afastados da apreciação judicial, salvo as hipóteses expressamente previstas em lei.

Comentários:

O Brasil adotou o sistema inglês, também chamado de judiciário, de jurisdição única ou ainda de controle judicial, onde  todos os litígios são resolvidos de forma definitiva pelo Poder Judiciário.  CF/88, Art 5o, XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.  Portanto, item incorreto.

Responsabilidade Civil do Estado

Responsabilidade Civil do Estado
(ou da Administração Pública)

1. Conceito

Responsabilidade Civil (ou extracontratual) tem como pressuposto o dano e se encerra com a indenização. Ou seja, sem dano não existe responsabilidade civil.

2. Tipos

A responsabilidade civil pode ser de dois tipos: Subjetiva (com culpa) e  Objetiva  (sem culpa). Ou seja, a responsabilidade subjetiva depende da culpa do sujeito causador do dano. Já a responsabilidade Objetiva não depende da culpa, basta que exista nexo causal entre o fato  e o dano.

Vale alertar que ao abordar a responsabilidade civil, quando falamos em culpa estamos nos referindo a culpa em sentido amplo. Ou seja, abrange tanto o dolo (quando há intenção) e a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia).

3. Responsabilidade na Esfera privada

Em regra, na esfera privada, a responsabilidade civil é subjetiva. Vejamos o que diz o código civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Note que a obrigação de reparar o dano surge com a culpa (ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência). Por isso,  na esfera privada a regra é a responsabilidade subjetiva, ou seja, com culpa. Contudo, existem duas exceções: quando determinado por lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa.

Responsabilidade Subjetiva = fato + dano + nexo causal + culpa

Nexo causal indica que existe relação entre o dano e o ato praticado.

Por fim, vale esclarecer que o termo subjetivo é utilizado, pois leva em conta a conduta sujeito causador do dano.

4. Responsabilidade do Estado (Brasil)

4.1 Responsabilidade Objetiva

No Brasil, a responsabilidade do estado está disciplinada na Constituição, vejamos:

Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Este artigo identifica a responsabilidade do Estado e também dos seus agentes.

Guarde bem:

1) Em  regra, a responsabilidade do Estado é objetiva. Ou seja, a responsabilidade do Estado não depende de culpa, basta que o exista o nexo causal entre o fato administrativo e o dano.

Responsabilidade Objetiva = fato + dano + nexo causal

2) Para os agentes a responsabilidade é subjetiva. Note que eles responderão apenas nos casos de dolo ou culpa.

A  CF também definiu o alcance da responsabilidade objetiva do Estado:

1) PJ de Dir Público;
2) PJ de Dir Privado prestadoras de serviços públicos

O ponto 2 merece atenção. Perceba que as pessoas jurídicas de direito privado também respondem objetivamente, desde que sejam prestadoras de serviços públicos. A responsabilidade é objetiva, pois as prestadoras assumiram o risco de prestarem esses serviços (teoria do risco administrativo). Essas pessoas jurídicas englobam as delegatárias de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizadas), empresas públicas prestadoras de serviços públicos e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos.

E o que acontece com as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista que exploram atividade econômica?

A responsabilidade objetiva não se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Nesse caso, temos responsabilidade civil subjetiva (teoria da culpa comum).

Guarde para prova também os seguintes detalhes:

a) A regra constitucional somente se aplica quando os agentes estiverem agindo nessa qualidade, ou seja, atuando como agente público. Vejamos um exemplo.

Vítima de disparo por policial em período de folga

O STF já entendeu que não existe obrigação do Estado de indenizar vítima de disparo de arma de fogo utilizada por policial em período de folga, pois o policial se encontrava fora de suas funções públicas.

b) Agente público tem sentido amplo. Envolve servidores públicos e empregados das prestadoras de serviços (sejam eles empregados de EP/SEM ou empregados de concessionárias, permissionárias ou autorizadas).

c) O dano pode ser decorrente de um ato administrativo ou de um fato administrativo (ato material)

d) A teoria da responsabilidade objetiva já havia sido adotada, no direito brasileiro, antes da CF/88. Foi inserida pela CF/1946

4.2 Usuário e não-usuários do serviço público

Inicialmente o STF afirmou que a responsabilidade objetiva das empresas que prestam serviço público não se aplicaria aos não-usuáriosContudo, o tribunal reviu seu posicionamento e definiu que há responsabilidade civil objetiva  das empresas que prestam serviço público mesmo em relação aos não-usuários.

Ao citar Celso Antonio Bandeira de Mello, o ministro Ricardo Lewandowski asseverou que a Constituição Federal não faz qualquer distinção sobre a qualificação do sujeito passivo do dano, ou seja, “não exige que a pessoa atingida pela lesão ostente a condição de usuário do serviço”. Assim, salientou que “onde a lei não distingue, não cabe ao interprete distinguir” (http://www.stf.jus.br/)

Questões de Concursos

(CESPE – AUD (TCE-ES)/TCE-ES/2012) De acordo com o entendimento do STF, empresa concessionária de serviço público de transporte responde objetivamente pelos danos causados aos usuários de transporte coletivo.

Comentários:

A delegatárias de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizadas) e empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente. Correto

(CESPE – AA (ANATEL)/ANATEL/2012)  Caso um ônibus de determinada permissionária de serviço público venha a colidir com um veículo particular, a empresa permissionária será responsável pela reparação do dano independentemente da análise de culpa do particular.

Comentários:

Segundo STF, a responsabilidade é objetiva sejam os terceiros usuário ou não-usuários. Assim, na visão do STF o item está correto. Contudo, os doutrinadores divergem nesse ponto. Por isso, o CESPE anulou a questão: “Por haver divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema abordado no item, opta­-se por sua anulação”

4.3 Excludentes da Responsabilidade Objetiva

A responsabilidade objetiva não depende da demonstração de culpa do estado. Contudo, se houver culpa do particular o Estado poderá se eximir ou minorar sua responsabilidade. Se o Estado provar força maior, caso fortuito ou que a culpa é exclusiva do lesado, poderá se eximir (não terá obrigação de reparar). Se ficar demonstrado que a culpa é concorrente (recíproca), ou seja, que o dano decorreu, parcialmente, também de culpa do particular, ele poderá minorar sua responsabilidade (a obrigação de reparar será atenuada proporcionalmente).

Um vez que a regra é responsabilidade objetiva, o ônus da prova para demonstração de culpa do particular é do Estado. Ou seja, é o Estado que deve provar a culpa exclusiva ou concorrente do particular para poder  eximir ou minorar sua responsabilidade, respectivamente.

Cuidado!

Alguns autores consideram que o caso fortuito é situação que decorre de ato humano e por isso não excluiria a responsabilidade do Estado. Assim, a responsabilidade seria excluída apenas nos casos de culpa exclusiva do particular ou força maior. O CESPE considerou correta a seguinte questão:

(CESPE – Ana (INSS)/2003) Em caso de fato danoso a particular por força maior e culpa da vítima, pode haver exclusão da responsabilidade do Estado; todavia, o mesmo não ocorre na hipótese de caso fortuito.

4.4 Direito de Regresso Contra o Agente Público

A CF assegurou ao Poder Público o direito de regresso contra o agente responsável pelo dado, desde que tenha agido com culpa ou dolo.

Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Em relação ao direito de regresso, alguns pontos devem ser observados:

a) Para voltar-se contra o agente, a entidade já deve ter sido condenada a indenizar.
b) O agente deve ter atuado com dolo ou culpa.
c) A obrigação de ressarcir a administração pública transmite-se aos sucessores do agente até o limite do valor do patrimônio transferido.
d) As ações de ressarcimento ao erário movidas pelo Estado contra os agentes são imprescritíveis.
e) Os prazos de prescrição para o ilícito prescrevem (CF. Art 37.  § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento)

É preciso cuidado com as letras d) e e). Note que a  ação de ressarcimento é imprescritível e não o ilícito em si.

4.5 Ação de Indenização

O STF já decidiu que a pessoa que sofre o dano não pode ajuizar açãodiretamente, contra ao agente público. Ou seja, a ação é contra a entidade.

Outro ponto de destaque é que o particular tem o prazo prescricional de 5 anos para entrar com a ação de reparação.

Lei 9494. Art. 1o-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Contudo, existe uma exceção em relação a esse prazo. O STJ reconheceu a responsabilidade da União pelas consequências de prisão e perseguição políticas realizadas durante o regime militar e nesse caso a  ação para reparação desse tipo de dano é imprescritível. 

Outro ponto importante para prova é que não é possível a denunciação da lide pela administração. Ou seja, administração não pode trazer o agente para dentro do processo, já na ação de indenização. Para voltar-se contra o agente, a entidade já deve ter sido condenada a indenizar (ação regressiva).

Lel 8112. Art. 122  § 2.  Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.

É importante notar que a indenização à vítima pode se dar pela via administrativa ou judicial. A via administrativa é forma rara de ressarcimento, pois em geral a administração em geral propõe ressarcimento civil ou rejeita o pedido, para que a vítima se dirija à via jurisdicional.

4.6 Responsabilidade Decorrente de Omissão

No caso de omissão, em regra, a responsabilidade é subjetiva (teoria da culpa administrativa ou culpa anônima). Portanto, é necessário mostrar culpa. Contudo, não é a culpa comum. Temos a chamada culpa administrativa ou culpa anônima. Basta ao particular mostrar que culpa geral pela falta de prestação do serviço ou prestação deficiente gerou o dano. Ou seja, mostrar o nexo causal entre falta (ou deficiência) do serviço e o dano. O ônus da prova é do particular.

Omissão => Responsabilidade Subjetiva

4.6.1 Situações de Custódia, Guarda ou Proteção

Nas situações de custódia, guarda ou proteção direta o Estado responde objetivamente (teoria do risco administrativo) pela sua omissão. Note que são casos de exceção a regra, pois, como vimos, na omissão a responsabilidade é subjetiva.

Nos exemplos a seguir, o Estado responde objetivamente:

Aluno de escola pública agredido, no horário de aulas e nas dependências da escola, por outro aluno ou qualquer pessoa que não funcionário da escola.

Preso agredido por outro preso na penitenciaria.

Note que não houve ação de agentes no exemplos do preso e do aluno. Na verdade, ocorreu omissão, mesmo assim a responsabilidade é objetiva.

4.7 Responsabilidade Civil do Estado no caso de Fenômenos da Natureza

Como os fenômenos da natureza são imprevisíveis. O Estado somente será obrigado a indenizar se existir culpa. Ou seja, é um caso de a responsabilidade subjetiva.

Questões de concursos

(CESPE – ACE (TC-DF)/TC-DF/2012) A responsabilidade do Estado por danos causados por fenômenos da natureza é do tipo subjetiva.

Comentários:

Em regra, a responsabilidade civil do Estado é objetiva. Contudo, poderá se eximir se provar força maior ou caso fortuito, ele poderá ser eximir (não terá obrigação de reparar). Em relação aos danos causados por fenômenos da natureza, como são imprevisíveis, o Estado somente será obrigado a indenizar se existir culpa. Ou seja, a responsabilidade é do tipo subjetiva. Certo.

(CESPE – PRF/2003) Um policial rodoviário federal lavrou um auto de infração em desfavor de um motorista que disputava corrida, por espírito de emulação, em rodovia federal. O policial aplicou, ainda, as seguintes medidas administrativas: recolhimento do documento de habilitação e remoção do veículo automotor. O veículo removido foi recolhido ao depósito da PRF, onde veio a ser danificado em decorrência de uma descarga elétrica (raio) ocorrida durante uma tempestade. Nessa situação, em face da responsabilidade objetiva do Estado, o proprietário do veículo removido poderá responsabilizar a União pelos danos sofridos.

Comentários:

Para situações de custódia, guarda ou proteção a responsabilidade é objetiva (omissão específica). Contudo, no caso da questão não ocorreu omissão. Na verdade, o dano foi por causa de um fenômeno da natureza. Nesse caso, a responsabilidade é subjetiva. Errado.

5. Teorias Explicativas da Responsabilidade do Estado

a) Culpa Comum: É responsabilidade subjetiva. Equipara o Estado ao indivíduo. O Estado indeniza somente se os agentes agirem com culpa ou dolo. Não é adotada pelo Brasil.

b) Culpa Administrativa (ou culpa anônima): É responsabilidade subjetiva, mas não exige que seja provada a culpa do agente (individualizado). A culpa é administrativa (ou culpa anônima). Basta mostrar culpa geral pela falta de prestação do serviço, ou prestação deficiente. O ônus da prova da não prestação (ou prestação deficiente) do serviço é do particular. O Brasil adota essa teoria para o danos decorrentes de omissão (não prestação do serviço ou prestação deficiente do serviço)

c) Risco Administrativo: Em regra, é a teoria adotada pelo Brasil. É responsabilidade objetiva, ou seja, basta mostrar o nexo causal entre o fato administrativo e o dano. Contudo, admite excludentes. Para eximir-se da responsabilidade o Estado deve provar culpa exclusiva do particular, força maior ou caso fortuito. Para uma atenuação proporcional deve prova culpa recíproca do particular

d) Risco Integral: Basta o nexo causal entre o fato administrativo e o dano. Contudo, não admite excludentesExistem autores que consideram que o Brasil adota essa teoria no caso do Dano Nuclear.

Art. 21. Compete à União: XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa;

e) Irresponsabilidade (não responsabilização): Tem apenas interesse histórico. O Estado era personificado no Rei, o qual não comete erros. Assim, o Estado não pode ser responsabilizado.

6. Atos Legislativos

Apesar de divergência doutrinária, a posição que prevalece é que não pode ser atribuída responsabilidade civil ao Estado, já que atos legislativos não acarretam danos indenizáveis. Contudo, existem duas exceções:

a) Lei de efeitos concretos (porque materialmente são equivalentes a atos administrativos)

b) Lei inconstitucional (que gere dados devido a sua aplicação)

7. Atos Judiciais

O STF já assentou que, salvo os casos expressamente previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos de juízes.

Na esfera penal, a Constituição responsabilizou Estado a indenizar o condenado por erro judiciário e também o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

CF. Art 5. LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

O CPC também estipulou responsabilidade civil dos Magistrados no caso de dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado. Contudo, foi afastada a hipótese de responsabilização por culpa.

Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

8. Jurisprudências

1) O STF já assentou que, salvo os casos expressamente previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos de juízes.
2) Para o STJ, no caso de delegação da atividade estatal, seu desenvolvimento deve se dar por conta e risco do delegatário, nos moldes do regime das concessões e permissões de serviço público.
3) O STJ possui o entendimento de que a existência de lei específica que rege a atividade militar (Lei 6.880/80) NÃO isenta a responsabilidade objetiva do Estado, por danos morais causados a servidor militar em decorrência de acidente sofrido durante atividade no Exército.
4) O STJ e o STF consolidaram o entendimento segundo qual nas ações contra a Fazenda Pública aplica­-se o prazo prescricional quinquenal.
5)  Súmula 54 do STJ: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual

9. Responsabilização do Agente Público

Lei 8112

Art. 125.  As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Como previsto na lei 8112, as responsabilidade administrativa, civil e penal do agente público são cumulativas. Em regra, elas também são independentes entre si. Contudo, a absolvição penal pode interferir ou não nas demais esferas. Além disso, a condenação penal implica na responsabilidade nas outras duas esferas. Esquematizando temos:

a) Condenação criminal: Interfere nas demais. Acorre reconhecimento automático de responsabilidade do servidor nas esfera civil e penal.
b) Absolvição por negativa de autoria ou inexistência do fato: Interfere nas demais. Impede responsabilização administrativa e civil.
c) Absolvição por insuficiência de provas, ausência de tipicidade, culpabilidade penal ou qualquer outro motivo: Não interfere nas demais.

10. Responsabilização civil dos notários e registradores

Antes da lei 13.286/2016 a responsabilidade era objetiva. Contudo, o art. 22 da lei 8.935/1994 foi modificado a responsabilidade passou a ser subjetiva para os notários e resitradores.

Redação atual

Art. 22. Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.

Parágrafo único. Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral ou notarial.

Questões de Concursos

(CESPE – ACE (TC-DF)/TC-DF/2012) A responsabilidade do Estado por danos causados por fenômenos da natureza é do tipo subjetiva.

Comentários:

Em regra, a responsabilidade civil do Estado é objetiva. Contudo, poderá se eximir se provar força maior ou caso fortuito, ele poderá ser eximir (não terá obrigação de reparar). Em relação aos danos causados por fenômenos da natureza, como são imprevisíveis, o Estado somente será obrigado a indenizar se existir culpa. Ou seja, a responsabilidade é do tipo subjetiva. Certo.

(CESPE – ACE (TC-DF)/TC-DF/2012) Incidirá a responsabilidade civil objetiva do Estado quando, em processo judicial, o juiz, dolosamente, retardar providência requerida pela parte.

Comentários:

CPC Art. 133.

Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

Note que o CPC também estipulou responsabilidade civil dos Magistrados no caso de dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado (foi afastada a hipótese de responsabilização por culpa). Assim, no caso citado pela questão quem responde é o Juiz e não o Estado. Errado.

(CESPE – AJ TRE ES/TRE ES/Administrativa/2011) A marca característica da responsabilidade objetiva é a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência da culpa do agente ou do serviço, ficando o fator culpa desconsiderado como pressuposto da responsabilidade objetiva; a caracterização da responsabilidade objetiva requer, apenas, a ocorrência de três pressupostos: o fato administrativo; a ocorrência de dano e o nexo causal

Comentários:

Responsabilidade Objetiva = fato + dano + nexo causal. Ou seja, basta prova o nexo causal entre o fato administrativo  e o dano. Independe de culpa. Certo

(CESPE – AJ TRE ES/TRE ES/Administrativa/2011) A responsabilidade civil do Estado no caso de morte de pessoa custodiada é subjetiva.

Comentários:

Nas situações de custódia, guarda ou proteção direta o Estado responde objetivamente pela sua omissão. Errado.

(CESPE – AJ TRE ES/TRE ES/Administrativa/2011) A responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas é subjetiva, sendo necessária a comprovação da negligência na atuação estatal, ou seja, a prova da omissão do Estado, em que pese o dever legalmente imposto de agir, além do dano e do nexo causal entre ambos.

Comentários:

Em regra, nos casos de omissão a responsabilidade civil do Estado é subjetiva (teoria da culpa administrativa). Assim é necessária comprovação da culpa do Estado e nexo causal entre o dano e fato. Responsabilidade Subjetiva = fato + dano + nexo causal + culpa. Certo.

(CESPE – AJ TRE ES/TRE ES/Judiciária/2011) De acordo com decisão do STF, no caso de dano causado por magistrado decorrente de atos jurisdicionais por ele praticados, a ação indenizatória deve ser ajuizada diretamente contra o próprio magistrado, visto que não se qualificam magistrados como agentes políticos.

Comentários:

O CPC também estipulou responsabilidade civil dos Magistrados no caso de dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado. Foi afastada a hipótese de responsabilização por culpa. A questão não fala se houve dolo ou culpa. Dando a ideia que seria em qualquer caso. Errado.

(CESPE – Insp PC CE/PC CE/2012) As empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros conforme as mesmas regras aplicadas à demais pessoas jurídicas de direito privado.

Comentários:

EP e SEM que exploram atividade econômica respondem de forma subjetiva (teoria da culpa comum) como as demais pessoas juríddicas direito privado. Certo.

(CESPE – Insp PC CE/PC CE/2012) A responsabilidade civil do Estado exige três requisitos para a sua configuração: ação atribuível ao Estado, dano causado a terceiros e nexo de causalidade.

Comentários:

Em regra, a responsabilidade civil do Estado é objetiva => fato + dano + nexo causal. Certo.

(CESPE – DP AC/DPE AC/2012) Em uma escola pública localizada no interior de determinado estado da Federação, um aluno efetuou disparo de arma de fogo, dentro da sala de aula, contra a professora, ferindo-a em um dos ombros. A partir dessa situação hipotética, assinale a opção correta no que se refere aos danos causados à professora.

a) Não há responsabilidade civil do Estado, por terem sido os referidos danos causados por terceiro.
b) Não há responsabilidade civil do Estado, dada a não configuração de dano direto.
c) Há responsabilidade civil objetiva do Estado.
d) Há responsabilidade civil subjetiva do Estado.
e) Há responsabilidade civil indireta do Estado.

Comentários:

Nas situações de custódia, guarda ou proteção direta o Estado responde objetivamente pela sua omissão. C.

(CESPE – DP AC/DPE AC/2012) Um paciente internado em hospital público de determinado estado da Federação cometeu suicídio, atirando-se de uma janela próxima a seu leito, localizado no quinto andar do hospital. Com base nessa situação hipotética, assinale a opção correta acerca da responsabilidade civil do Estado.

a) A responsabilidade incidirá apenas sobre os enfermeiros que cuidavam do paciente.
b) Exclui-se a responsabilidade do Estado, por ter sido a culpa exclusiva da vítima, sem possibilidade de interferência do referido ente público.
c) A responsabilidade é objetiva, dada a omissão do ente público.
d) A responsabilidade é subjetiva, dependente de prova de culpa.
e) Não é cabível a responsabilização do Estado, pela inexistência de dano a ser reparado.

Comentários:

Nas situações de custódia, guarda ou proteção direta o Estado responde objetivamente pela sua omissão.  Contudo, se houver culpa exclusiva do particular, o Estado poderá se eximir. B

(CESPE – AL (CAM DEP)/CAM DEP/Arquiteto/2012)As entidades de direito privado prestadoras de serviço público respondem objetivamente pelos prejuízos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Comentários:

Entidade de direito privado quando prestam serviços públicos, assumem o risco administrativo dessa prestação. Elas respondem objetivamente. Certo.

(CESPE – AL (CAM DEP)/CAM DEP/Arquiteto/2012) Com relação à responsabilidade civil da administração, julgue o próximo item. O fato de um detento morrer em estabelecimento prisional devido a negligência de agentes penitenciários configurará hipótese de responsabilização objetiva do Estado.

Comentários:

Nas situações de custódia, guarda ou proteção direta o Estado responde objetivamente pela sua omissão. C

(CESPE – AL (CAM DEP)/CAM DEP/Arquiteto/2012) A teoria da responsabilidade objetiva do Estado foi adotada, no direito brasileiro, somente a partir da CF/88.

Comentários:

Foi inserida pela CF/1946. Errado.

(CESPE – JF TRF1/TRF 1/2011) A respeito da responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos, assinale a opção correta.

a) Segundo o STF, é subjetiva a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público quando os danos são causados a terceiros não usuários do serviço.
b) Tratando-se de atividade notarial e de registro exercida por delegação, a responsabilidade objetiva por danos causados a terceiros é do notário.
c) De acordo com o STJ, a existência de lei específica que rege a atividade militar afasta a incidência da responsabilidade objetiva do Estado, prevista na CF, por danos morais causados ao militar em decorrência de acidente por ele sofrido no exercício da função.
d) Segundo o STJ, as ações por responsabilidade civil do Estado não se submetem ao prazo prescricional de cinco anos.
e) Em se tratando de responsabilidade extracontratual do Estado, os juros moratórios fluem a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que determina o ressarcimento.

Comentários:

a) O STF entende que é objetiva, sejam usuários ou não usuários. Errado.
c) STJ entende que a lei específica não isenta a responsabilidade do Estado. Errado.
d) STJ entende que o prazo é de 5 anos. Errado.
e) Súmula 54 do STJ: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

O gabrito da questão foi B. Contudo, ele está desatualizado. Atualmente a responsabilidade da atividade notarial é subjetiva.

(CESPE – AUD (TCE-ES)/TCE-ES/2012) Para efeito de responsabilidade do Estado, no caso de lesão a terceiro, é fundamental estabelecer se o agente público, no exercício de suas funções, atuou de forma dolosa ou culposa, bem como se os poderes de que se tenha valido correspondiam ou não às suas atribuições específicas.

Comentários:

É correto que para aplicar a regra constitucional da responsabilidae objetiva, o agente deve estar atuando na qualidade de agente público. Contudo, A responsabilidade  objetiva não depende culpa (se o agente atuou de forma dolosa ou culposa). Errado

(CESPE – AUD (TCE-ES)/TCE-ES/2012) De acordo com o entendimento do STF, empresa concessionária de serviço público de transporte responde objetivamente pelos danos causados aos usuários de transporte coletivo.

Comentários:

A delegatárias de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizadas) e empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente. Correto.

(CESPE – AA (ANATEL)/ANATEL/2012) Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil pelo ato danoso é subjetiva.

Comentários:

Em regra, na omissão a responsabilidade é subjetiva (omissão genérica). Contudo, para situações de custódia, guarda ou proteção a responsabilidade é objetiva (omissão específica). A questão não deixou qual foi ato omissivo. Assim, não é possivel dizer se afirmações está correta ou errado. O CESPE anulou corretamente a questão. E justificou da seguinte forma: a questão com a seguinte justificativa: “Por haver divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema abordado no item, opta­-se por sua anulação”

(CESPE – AA (ANATEL)/ANATEL/2012) De acordo com a teoria do risco administrativo, o ônus da prova de culpa do particular por eventual dano que tenha sofrido, caso exista, cabe sempre à administração pública.

Comentários:

No risco adiministrativo, a responsabilidade é objetiva. O Estado pode eximir ou minorar sua responsabilidade se provar, respectivamente, que a culpa exclusiva do particular ou a culpa é concorrente. Contundo, nesse caso o ônus da prova é do Estado. Correto.

(CESPE – AA (ANATEL)/ANATEL/2012)  Caso um ônibus de determinada permissionária de serviço público venha a colidir com um veículo particular, a empresa permissionária será responsável pela reparação do dano independentemente da análise de culpa do particular.

Comentários:

Segundo STF, a reponsabilidade é objetiva sejam os terceiros usuário ou não-usuários. Assim, na visão do STF o item está correto. Contudo, os doutrinadores divergem nesse ponto. Por isso, o CESPE anulou a questão: “Por haver divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema abordado no item, opta­-se por sua anulação”

(CESPE – PRF/2003) Um policial rodoviário federal lavrou um auto de infração em desfavor de um motorista que disputava corrida, por espírito de emulação, em rodovia federal. O policial aplicou, ainda, as seguintes medidas administrativas: recolhimento do documento de habilitação e remoção do veículo automotor. O veículo removido foi recolhido ao depósito da PRF, onde veio a ser danificado em decorrência de uma descarga elétrica (raio) ocorrida durante uma tempestade. Nessa situação, em face da responsabilidade objetiva do Estado, o proprietário do veículo removido poderá responsabilizar a União pelos danos sofridos.

Comentários:

Para situações de custódia, guarda ou proteção a responsabilidade é objetiva (omissão específica). Contudo, no caso da questão não ocorreu omissão. Na verdade, o dano foi por causa de um fenômeno da natureza. Nesse caso, a responsabilidade é subjetiva. Errado.

(CESPE – Ana (INSS)/2003) Se a administração Pública causa dano a particular, mesmo com entendimento das partes, a reparação de tal dano deve ser efetuada pela via judicial.

Comentários:

A via administrativa é forma rara de ressarcimento, pois em geral a administração em geral propõe ressarcimento civil ou rejeita o pedido, para que a vítima se dirija à via jurisdicional. Apesar de rara, é possível. Correto.

(CESPE – AFPS/2001) Uma empresa foi obrigada, nos termos da lei, a revelar a sua situação financeira a certo órgão da administração. Essas informações, também por determinação legal, deveriam permanecer sigilosas. Um jornal, porém, dizendo ter tido acesso a essas informações junto à própria administração, publicou dados que abalaram o prestigio da empresa, causando-lhe grandes prejuízos. Em face da situação hipotética apresentada, A responsabilidade civil da administração perante a empresa é objetiva, mas o valor pago a título de indenização à empresa somente poderá ser havido, em ação regressiva, do servidor que deu causa ao vazamento, se demonstrada a culpa dele no episódio.

Comentários:

Vamos aproveitar essa questão para reproduzir a CF

Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

O caso apresentado pela questão se enquadra no artigo da CF. É portanto responsabilidade objetiva. Além disso, o estado tem direito a ação regressiva se demonstrar a culpa. Correto.

(CESPE – Proc (AGU)/2010) As ações de reparação de dano ajuizadas contra o Estado em decorrência de perseguição, tortura e prisão, por motivos políticos, durante o Regime Militar não se sujeitam a qualquer prazo prescricional.

Comentários:

Em regra, o prazo é de 5 anos. Contudo, existe uma exceção. O STJ reconheceu a responsabilidade da União pelas consequências de prisão e perseguição políticas realizadas durante o regime militar e nesse caso a  ação para reparação desse tipo de dano é imprescritível. Correto.

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